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Jurisprudencia
LA DETERMINACIÓN DE LA OFERTA MÁS CONVENIENTE
EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS*
DETERMINING THE OFFER MORE CONVENIENT
IN ADMINISTRATIVE CONTRACTS
Domingo Sesín **
Resumen: El presente trabajo se ocupa las posiciones doctrinarias so-
bre si la expresión “oferta más conveniente” u “oferta más ventajosa”
constituye un concepto jurídico indeterminado donde sólo es posible
arribar a una solución justa, o bien, autoriza el ejercicio de una facul-
tad discrecional.
Palabras-clave: Contratos administrativos - “Oferta más conveniente”.
Abstract: is paper studies doctrinal positions on whether "better
oer" or "most advantageous oer" is a vague legal concept in which
is only possible to arrive at a just solution, or authorizes the exercise of
discretion.
Keywords: Administrative contracts - “Oer more convenient”.
SUMARIO: I. La oferta más conveniente y los conceptos jurídicos inde-
terminados.- II. La remisión normativa a valoraciones técnicas simples
y complejas.- III. Opinabilidad intrínseca y discrecionalidad.- IV. La
potestad de la administración de dejar sin efecto. la licitación antes
de la adjudicación.- V. El valor relativo del menor precio.- VI. Los
criterios de valoración y el orden de preferencia claramente estable-
cidos.- VII. Diversos mecanismos de selección del contratista y la dis-
crecionalidad.
* El trabajo ha sido recibido el 3 de julio de 2014 para su publicación y aprobado el 14 de agosto
del mismo año. También se publica en Cuestiones de contratos administrativos, Ed. RAP, Bs. As.,
2007, pp. 125/142.
** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Especialista en Derecho Administrativo por la
Universidad de Roma, Italia. Académico de Número de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba y de la Academia Judicial Internacional con sede en Estados Unidos. Catedrático de Derecho
Procesal Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Córdoba.
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I. La oferta más conveniente y los conceptos jurídicos indeterminados
En doctrina se discute si la expresión “oferta más conveniente” u “oferta más venta
-
josa” comporta un concepto jurídico indeterminado donde sólo es posible arribar a una
solución justa, o bien, autoriza el ejercicio de una facultad discrecional.
El Tribunal Superior de Justicia de Baleares (1), raticando la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, sostiene que la locución “más ventajosa” es un concepto jurídico
indeterminado que admite una única solución justa, lo que excluye la gura de la dis
-
crecionalidad. No sólo anula la decisión administrativa sino que reconoce el derecho de
la actora a que se le adjudique el concurso.
Sánchez Morón (2)
advierte que esta sustitución de la actuación administrativa eli-
giendo la oferta más conveniente implica una eventual extralimitación en el ejercicio de
la función de juzgar y propone como posible remedio la casación, esgrimiendo el exceso
y el abuso de jurisdicción.
En nuestro país, un sector de la doctrina también considera que se trata de un con
-
cepto jurídico indeterminado donde sólo es posible una solución justa (3).
Cassagne explica que la adjudicación constituye el acto administrativo que selecciona
la oferta más conveniente para la Administración desde el punto de vista de su idoneidad
moral, técnica y económico nanciera (4)
y, en ese sentido, destaca las dicultades exis-
tentes para adoptar un criterio uniforme que dena el principio aplicable para realizar la
selección ante la ausencia de pautas indicadoras en el pliego. De allí que postula que la
selección de la oferta más conveniente puede llevarse a cabo mediante la comparación de
todos los elementos objetivos integrantes de la oferta (precio, plazo, plan de inversiones,
aspectos técnicos y antecedentes similares) (5).
Otro sector de la doctrina estima que la expresión oferta más conveniente autoriza, en
cambio, el ejercicio de una facultad discrecional dentro de los límites de la juridicidad (6).
(1) Tribunal Superior Baleares, Sala Cont. Adm., 27-11-1991.
(2) SÁNCHEZ MORÓN, M., Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, Tecnos,
1995, p. 160.
(3) CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, 1999, p. 58; DROMI, José R.,
Licitación pública, Buenos Aires, 1995, p. 428; BARRA, Rodolfo C., Contrato de obra pública, T. II, Buenos
Aires, 1986, p. 437; GAMBIER, Beltrán, “El concepto de oferta más conveniente en el procedimiento
licitatorio”, Buenos Aires, La Ley, 1998-D-744.
(4) Con cita de MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, p. 243.
(5) Con cita de BARRA, Rodolfo C., Contrato de Obra Pública, T. II, Buenos Aires, Depalma, 1988, p. 654.
(6) COMADIRA, Julio R., La licitación pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, pp. 127 a 131; DIEZ,
Manuel M., Derecho Administrativo, T. III, Buenos Aires, 1979, p. 121; ESCOLA, Héctor, Tratado integral
de los contratos administrativos, T. I, Buenos Aires, 1977, p. 353.
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D S
La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados constituye, según la doctrina
contemporánea, una de las técnicas o modos más útiles para reducir la discrecionalidad
y frenar la arbitrariedad de quienes mandan.
Su caracterización fundamental es someter a interpretación la aplicación de los
conceptos jurídicos imprecisos siguiendo un razonamiento estrictamente jurídico
para llegar a una solución justa. El problema a resolver se convierte en una cuestión de
aplicación del derecho, porque no admite la posibilidad de elegir una alternativa entre
varias igualmente válidas.
En mi criterio (7)
la aplicación literal de esa teoría puede ser correcta cuando la rea-
lización de ciertos conceptos no admite más que una solución justa, pero no cuando su
concreción presenta varias probables soluciones y es tan razonable una como otra. La
realidad estatal presenta en su devenir situaciones en las cuales resulta difícil admitir la
existencia de una sola solución justa.
No es recomendable aceptar que para completar los conceptos indeterminados
deba acudirse solamente a la libre elección de la Administración por medio de la dis
-
crecionalidad; tampoco, admitir que únicamente pueden ser integrados por remisión a
juicios objetivos que aseguren una solución justa de validez incuestionable. Lo primero
implicaría consagrar una libertad desenfrenada, susceptible de emparentarse con la
arbitrariedad. Lo segundo acarrearía la virtual desaparición de la discrecionalidad, cuya
supervivencia es imprescindible en los Estados modernos.
Los casos límite hacen criticable la construcción dogmática alemana de los concep
-
tos jurídicos indeterminados y también dicultan la elaboración de fórmulas teóricas
apropiadas para superar la penumbra, ambigüedad y variabilidad de ciertos conceptos
ubicados en ámbitos indeterminados entre la zona de certeza negativa y positiva.
Establecer cuál es la oferta más conveniente, cuando por ejemplo, existen seis ofertas
que técnica y económicamente resulten equivalentes, es tan complicado como su revisión
judicial ulterior. Es dable advertir que, para la concepción tradicional de la teoría ana
-
lizada, los casos difíciles se superan concediendo a la Administración un cierto margen
de apreciación, no susceptible de revisión jurisdiccional.
Las dicultades prácticas que genera la aplicación de reglas complejas de la expe
-
riencia común o técnica, el temor de sustituir un criterio administrativo opinable por una
decisión judicial que trasunte un juicio de valor discutible, son algunos de los supuestos
excepcionales que pueden justicar el margen de conanza en favor de la Administración
(concursos, pronósticos, belleza panorámica, peligrosidad, etc.). Empero, la teoría no
asemeja esta modalidad restrictiva a la facultad discrecional. Pretende sólo un recono
-
cimiento explícito de la dicultad de su aplicación en determinados supuestos fácticos
concretos, sin dejar de considerar en teoría que la integración se efectúa por intermedio
(7) SESIN, Domingo J., Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, Nuevos
mecanismos de control judicial, Buenos Aires, LexisNexis - Depalma, 2004, actualizada y ampliada,
2ª ed., p. 180 y ss.
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de un juicio de naturaleza cognoscitiva. Creo que tanto el margen de apreciación como
su aparente justicación no hacen más que conformar la debilidad de la teoría de los
conceptos jurídicos indeterminados.
Así como en muchos casos la aplicación de esta concepción tiene un éxito indudable,
en otros supuestos más complejos, también numerosos en la realidad administrativa, la
presencia de una valoración subjetiva del órgano competente es ineludible.
Esto último unido a la posibilidad de elegir entre dos o más alternativas válidas
dentro del Derecho conrma la presencia de una modalidad discrecional en su mínima
expresión. Poco importa quien tiene que apreciarla, sea un técnico, político, profesional
o administrativo: implica una valoración subjetiva en el marco de un margen de libertad.
Esto basta para calicarlo de discrecional.
Para justicar el rechazo de un momento discrecional en el margen de apreciación, se
sostiene que al no efectuarse valoraciones de oportunidad, la discrecionalidad es inexis
-
tente. Sin embargo, en mi criterio, lo discrecional no puede limitarse sólo a apreciar la
oportunidad; en otras ocasiones trasunta una ponderación de intereses, una valoración
del interés público o un simple acto volitivo del órgano competente.
Siendo su campo de acción mucho más amplio, bien se puede considerar el conteni
-
do del margen de apreciación una particular modalidad discrecional. En consecuencia,
sostengo que los conceptos indeterminados pueden relacionarse con el desarrollo de una
actividad vinculada (reglas técnicas ciertas, estándares objetivos, etc.), o bien discrecional
según el caso concreto a resolver. Es decir que pueden ser determinables por un proceso
intelectivo interpretativo puro o mediante la utilización de una modalidad discrecional,
aunque su incidencia sea minúscula. En denitiva, no coincido con quienes arman
que lo aludido por el término oferta más conveniente o más ventajosa es un concepto
jurídico indeterminado que sólo admite una solución justa. Lo mismo puede decirse de
la urgencia en una contratación. Es necesario analizar cada supuesto real de aplicación
del referido concepto para entonces determinar con certeza si su realización admite una
o varias soluciones igualmente correctas para el derecho.
II. La remisión normativa a valoraciones técnicas simples y complejas
Como es sabido, determinar cuál es la oferta más conveniente se vincula con cuestio
-
nes técnicas, cientícas o de experiencia. La remisión normativa a valoraciones técnicas
no supone automáticamente la atribución al órgano administrativo de una potestad
inmune al control judicial. En efecto, las reglas técnicas (conocimiento especializado)
de universal consenso, o al menos tolerables (cuando trasuntan una verdad relativa), las
reglas de la experiencia (conocimientos prácticos comunes) como los estándares de con
-
ductas, integran el orden jurídico administrativo por remisión expresa o implícita de éste.
Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Córdoba (“Miranda, Mar
-
garita c/ Provincia de Córdoba”, Cont. Adm. Sent. 32/97, jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi
-LLC, 1997-946-) donde, sobre la base de que la discrecionalidad puede estar en menor
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o en mayor medida en cualquier elemento del acto administrativo, el juzgador realiza el
control del ejercicio de la discrecionalidad al momento de resolver el fondo de la cuestión.
En el caso citado se trataba sobre la pertinencia del adicional por riesgo que impetraba
el personal de un hospital psiquiátrico. Se discutía si su correspondencia era de naturaleza
discrecional. El Tribunal Superior armó que la valoración de lo que son tareas riesgosas
no puede efectuarse sobre la base de una apreciación meramente discrecional, sino con
-
forme a pautas ciertas, objetivas, técnicas y universales, de lo que deriva la posibilidad
del pleno control judicial de la denegatoria administrativa. En esta hipótesis no queda
espacio para una valoración discrecional porque no existe elección. Al admitirse sólo una
solución como consecuencia de la aplicación de una regla o pauta universal, objetiva,
y por ende determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque de lo reglado
o vinculado. En cambio, no sucede lo mismo en cuanto a la apreciación del porcentaje
que deberá establecer el Poder Ejecutivo, ya que la propia norma le da la posibilidad de
llegar hasta el 50% del sueldo. Ha menester reconocer un margen de discrecionalidad
cuando existen varias soluciones igualmente válidas para el Derecho.
Consecuentemente, se declaró inválido el acto que rechaza el adicional por riesgo y
se condenó a la Administración a establecer el porcentaje pertinente, ya que no es dable
la sustitución cuando nos encontramos dentro de la discrecionalidad.
Con tal estrategia se cumplimenta con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que
el juez analiza la pretensión entrando al fondo de la cuestión mediante la aplicación de
principios y reglas jurídicas, que es el control que prescribe la Constitución. Avanzar más
allá, pretendiendo sustituir el opinable momento o núcleo interno de lo discrecional,
implicaría traspasar los límites de la juridicidad y entrar en la llamada zona constitucional
de reserva de la Administración, ultrajando la división de poderes. En consecuencia, si
para determinar cuál es la oferta más ventajosa sólo es posible la aplicación de una regla
técnica, cientíca o de experiencia de universal consenso, y sólo exista una de ellas que
reúna tales requisitos, no existe potestad discrecional, y todo se remite al bloque de lo
reglado o vinculado.
Cuando, en cambio, excepcionalmente existan varias ofertas que de igual modo se
subordinen a la regla técnica de universal consenso, o bien existan varias técnicas acep
-
tables, y en todos los casos sean económicamente equivalentes, la selección de una de
ellas incumbe a la Administración mediante la discrecionalidad.
Aun cuando el reenvío no surja tácitamente del ordenamiento, las pautas o reglas
referidas pueden tener igualmente relevancia jurídica por el conocimiento acabado de los
hechos y la apreciación de la prueba con arreglo a la sana crítica racional. En consecuen
-
cia, el control de juridicidad es perfectible, pues el juez, al entrar al fondo de la cuestión,
verica si en el sub examine se ha respetado el contenido de la regla determinada por
la ciencia, la técnica, la experiencia o el comportamiento social al momento en que se
concretice el acto administrativo respectivo. Excepcionalmente puede haber pequeños
porcentajes de discrecionalidad.
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El acertado fallo del Tribunal Superior de Neuquén (8)
considera “[...] que el control
de los actos administrativos que deciden la adjudicación de una licitación pública sobre la
base de pliegos de bases y condiciones predeterminados como en el caso es una actividad
netamente reglada y, no cabe duda, sujeta al control judicial. Y el decir reglada, guarda
íntima conexión con la naturaleza jurídica de los pliegos [...]. La evaluación de las ofertas
no fue efectuada teniendo en cuenta la situación de hecho reglada en la norma antes ci
-
tada; circunstancia ésta que vicia los decretos [...] dando lugar a su nulidad [...]. La norma
establece claramente que el máximo puntaje debía asignarse a quien ofreciera ocupar
mayor cantidad de personas radicadas en el ejido municipal de esta ciudad [...]. Mas, las
constancias de la causa indican que ello no ocurrió [...]. En efecto, el poder concedente
se ha apartado de las reglas establecidas [...] efectuando la adjudicación en infracción
al sistema de calicación y puntaje, motivo que hace que su accionar sea ilegítimo y no
discrecional, como pretendió establecerlo el municipio demandado”.
Conforme las características de la causa, el pliego de condiciones establecía níti
-
damente los requisitos jurídicos y técnicos respecto de cuál debe ser la mejor oferta,
razón por la cual, el tribunal correctamente considera, entrando al fondo de la cuestión
y analizando detenidamente las probanzas de autos, que, debiendo controlar facultades
regladas, la revisión judicial es insoslayable.
Cuando el orden jurídico se remite a cuestiones técnicas complejas, de difícil com
-
prensión o de imposible reproducción probatoria (por su característica intrínseca), de
certeza técnica o cientíca relativa, la decisión administrativa debe ser controlada por
el juez. Al menos debe vericar con el fondo de la cuestión si la decisión administrativa
adopta una solución técnicamente aceptable, “tolerable”, cuya razonabilidad sea apre
-
hensible en virtud de su motivación. No se trata de un mero control de legalidad formal
externa; el juez debe examinar detenidamente la vericación material de los hechos, y
aun la apreciación de los mismos mediante la aplicación de pautas técnicas razonables,
además de la calicación jurídica respectiva.
III. Opinabilidad intrínseca y discrecionalidad
Cuando es la propia realidad del objeto o situación la que admite márgenes de opi
-
nabilidad, cuando la objetividad del procedimiento de subsunción se agota, declina la
labor interpretativa y se acrecienta la discrecionalidad.
La opinabilidad intrínseca de ciertas situaciones fácticas no reconducibles a pautas
objetivas por medio de la interpretación no puede ser convertida en certeza por el ad
-
ministrador ni por el juez. Empero, como es la Administración a quien el orden jurídico
autoriza a operativizar primero el concepto, en estos excepcionales supuestos le es
permitido utilizar la discrecionalidad relacionada con la técnica con el n de resolver la
opinabilidad buscando lo más oportuno para el interés público.
(8) Trib. Sup. Neuquén, 15-02-2000, “Consur SRL, Cooperativa de Trabajo Esfuerzo Unido Valentina
Sur. Limitado UTE vs. Municipalidad de Neuquén”.
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La discrecionalidad no sólo proviene de una norma expresa o implícita, sino, ex-
cepcionalmente, de la propia naturaleza de las cosas. Es precisamente el ordenamiento
quien se remite de manera tácita a ello cuando no es posible un juicio objetivable que
trasunte una solución justa, sino dos o más hipótesis razonables.
Es que una vez agotado el análisis de la proposición normativa y de sus principios
inmanentes, expresa o implícitamente condensados en el ordenamiento, sin poder dis
-
tinguir lo reglado de lo discrecional, la observación de la propia realidad del acontecer
administrativo se convierte en el factor decisivo para claricar la identidad de los con
-
ceptos y estar en condiciones de predecir los efectos ulteriores.
La opinabilidad no excluye de por sí el control judicial porque el juez debe vericar si
ha sido correctamente ejercida la discrecionalidad dentro de la juridicidad. Consecuen
-
temente, el control debe recaer sobre todo el comportamiento administrativo objetivable
(cognitivo) y, cuando en algunos aspectos percibe pequeños márgenes de opinabilidad,
en los que es tan aceptable una solución como otra, debe respetar el espacio de libertad
rellenado por la Administración.
No cabe aquí sostener que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva pues da lo
mismo una solución que otra desde el punto de vista jurídico. Asimismo, si el tribunal
examina el fondo de la cuestión en sentido integral, llegando a la conclusión de que la
discrecionalidad ha sido ejercida dentro del orden jurídico, el derecho al debido proceso
ha quedado salvaguardado.
Si, en cambio, el juicio técnico fuera erróneo o ni siquiera trasuntara una verdad rela
-
tiva, la pauta cientíca inaplicable o arbitraria, contradictoria, ilógica, o el procedimiento
desviado, los poderes del juez acrecerían en su normal dimensión. Los medios de prueba,
aun periciales, pueden adoptarse como en cualquier proceso.
De tal modo, el juez controla la juridicidad en un sentido amplio, empero, no sustituye
ni valora la oportunidad o conveniencia ya apreciada y seleccionada creativamente por
la Administración.
El concepto jurídico indeterminado que impide el uso de la discrecionalidad es sólo
aquel que puede ser concretado siguiendo un juicio intelectivo puro, donde lo único
posible es llegar a una solución justa.
Esto sucede, por ejemplo, cuando en virtud de la norma o según los pliegos respec
-
tivos la oferta más ventajosa es la de menor precio. La realización del concepto oferta
más ventajosa se efectiviza, entonces, en este caso, siguiendo un procedimiento perfec
-
tamente objetivable.
Sin embargo, excepcionalmente, el concepto referido no siempre permite llegar a una
solución justa; hay casos que admiten porcentajes de discrecionalidad: en el supuesto
de que se presenten dos ofertas de igual precio. Elegir una u otra, en el caso de que la
norma nada establezca al respecto (por ejemplo, una mejora de ofertas entre ellas), bien
puede consentir el uso de una modalidad discrecional.
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Aceptar, entonces, que el procedimiento de concreción de un concepto jurídico
impreciso (oferta más conveniente) sea sólo intelectivo, negando la posibilidad de que
éste, según el caso, pueda ser también volitivo o discrecional, importa en mi criterio un
grave error, capaz de acarrear la eliminación de la discrecionalidad y, por ende, promover
el control judicial total.
Asimismo, podría generar innumerables inconvenientes en la praxis administrativa y
judicial, ya que bastaría la mención de ellos por la norma para deducir que, al presuponer
un razonamiento objetivo, todo es controlable, sin distinguir con precisión cuándo hay
en verdad discrecionalidad y, por consiguiente, limitación del control.
Por todo ello, concluyo en que la tradicional teoría de los conceptos jurídicos indeter
-
minados sólo sirve parcialmente para delimitar el uso de la discrecionalidad, por cuanto
esto depende de la posibilidad de utilizar parámetros objetivos o no en su realización
concreta.
IV. La potestad de la administración de dejar sin efecto la licitación antes de la
adjudicación
En relación con la potestad discrecional de la Administración de dejar sin efecto la
licitación hasta antes de la adjudicación no existe discusión en la doctrina. No obstante,
algunos prestigiosos autores argumentan que, excepcionalmente, ello puede dar lugar
a una indemnización en el marco de la responsabilidad del Estado (9).
Adhiero a quienes sostienen que no cabe reparación alguna (10)
ya que los oferentes
sólo tienen una situación de interés legítimo, lo que a lo sumo puede impetrar la juridi
-
cidad del procedimiento cumplido. Y si dentro del marco normativo resultaba clara la
posibilidad de la Administración de disponer el cese de la licitación, nada puede repro
-
chársele, en virtud incluso de la teoría de los actos propios y el consentimiento a priori
de los oferentes, al aceptar las bases de la licitación.
Es que “[...] Mientras la autoridad competente para efectuar la adjudicación denitiva
no se haya expedido, la Administración no está obligada a contratar con ninguno de los
adjudicatarios provisionales, y, correlativamente, éstos no pueden intimarla a materializar
el contrato. Ello así, por cuanto la Administración Pública actúa dentro del campo de su
actividad discrecional, y en tal oportunidad controla a los restantes oferentes en orden a la
obtención de ‘la oferta más conveniente’ (Fallos: CSJN, R. 423 XXIII “Rao y Mazieres S.A.”,
del 7 de julio de 1992) [...]” (cfr. “Fundación Hermandad Internacional de Escorpiones c/
Estado Nacional - Min. de Trabajo - y otra s/ varios” - CNACAF, Sala II - Doctores Damarco,
Herrera (según su voto) y Garzón de Conte Grand - 18-10-94).
(9) COMADIRA, Julio, op. cit., p. 134.
(10) GUSMÁN, Alfredo, “La licitación pública y sus distintas fase en el nuevo régimen de contrataciones
administrativas”, RDA, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2002, p. 127; Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., 31-12-1996,
“Ecron S.A. vs. Ministerio de Economía y otro”, La Ley, Suplemento Derecho Administrativo, 25-08-1997;
CSJN, Fallos: 323:1323; 315:1738; Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, 174:78; 169:199.
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Ha señalado el Tribunal Supremo Español: “[...] La opción, atribuida a la Adminis-
tración por el Artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado para adjudicar el concurso
a la proposición más favorable o para declararlo desierto, no crea ninguna expectativa
especíca de contratación al concursante que con idoneidad para ello haya ajustado su
oferta a las bases del concurso, creadora de un derecho subjetivo a tal adjudicación, pues
aun con la existencia de tales condicionamientos y requisitos, puede la Administración
ejercitar su facultad de declararlo desierto, si existiesen motivos o causas fácticas o jurí
-
dicas, lógicas, razonables y expresas, en referencia a la nalidad contractual perseguida
en defensa del interés público prevalente, siempre encarnado en la actividad adminis
-
trativa, sin que en ningún caso pueda servir de soporte a tal discrecionalidad el capricho
o la arbitrariedad de la Administración -proscrita por el Artículo 9.3 de la Constitución-.
Precisamente, en aras de lo expuesto, es procedente la conrmación de la sentencia
apelada, porque si bien la prueba pericial practicada ha estimado que la oferta del recu
-
rrente se ajustaba al pliego de condiciones, siendo su precio razonable en relación con
las características de tal oferta, no obstante ello, la Administración expresó en el acto
impugnado que tal precio superaba con exceso las previsiones económicas estimadas
para tal proyecto -aun cuando en las bases del concurso no gurara concreta alusión al
precio y tal causa de la decisión administrativa ha de estimarse razonable y conforme a
la misma esencia de la naturaleza de todo acto administrativo, satisfacción del interés
general, que exige una prudente administración de los fondos públicos para el mejor y
más dilatado empleo posible de los mismos. Y lo razonable y lógico de tal actitud vino
conrmada por el hecho de la posterior adjudicación a distinta entidad en otro concurso,
por la suma de 12.716.473 ptas. frente a los 53.995.119 ptas. ofertados por la parte aquí
apelante [...]” (Tribunal Supremo Español, Sentencia del 20-02-1996).
Nos recuerda, acertadamente, el citado Tribunal, en cuanto a las características
generales en materia de selección de contratistas: “No está de más resaltar que en ma
-
teria de concursos la Administración no queda obligada a concluir indefectiblemente
el contrato desde el momento que la elección de otro cocontratante es, en principio, el
resultado del ejercicio de una potestad discrecional, aunque dentro del cauce estableci
-
do; esto es, la Administración se reserva la facultad de emitir o no su aceptación, ya que
lejos de verse obligada a aceptar la propuesta más favorable se atribuye una potestad de
examen y apreciación, tan amplia como sea menester, para determinar en último térmi
-
no si es o no conveniente para el ente público la celebración del contrato. En denitiva,
el concurso como sistema de selección supone una invitación de la Administración a
que se le presenten ofertas de contrato, pudiendo aceptarlas o rechazarlas, a no venir,
anticipadamente, vinculadas, ya que aunque algunos licitadores cumpliesen el pliego,
la Administración sigue teniendo facultad discrecional en cuanto a la adjudicación, ad
-
mitiéndose incluso la facultad de declarar desiertos los concursos, aun cuando hayan
acudido licitadores aptos” (11).
Así también ha precisado: “[...] Cualquier empresa tiene derecho a tomar parte en
un concurso convocado por el Estado si cumple con las bases del mismo, pero ello no
(11) Sent. del Tribunal Supremo español del 05-02-1979, Rep. 587, Rev. Adm. Públ. Esp., T. XC (sept.-
dic. 1979, p. 233).
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quiere decir que, aun en el caso de que hubiera sido admitida a la licitación, lo tenga a que
la adjudicación se haga a su favor, en cuanto aquél es libre de aceptar la oferta que discre
-
cionalmente considere más ventajosa, y mucho menos que ostente una expectativa, como
la ponderada por el Tribunal a quo, que deba ser amparada por el ordenamiento jurídico,
toda vez que la posibilidad de que la Administración -como cuando se trata de convenios
entre particulares- no acepte la oferta de los productos a cuyo suministro o venta se de
-
dica el empresario, no supone una lesión reparable por quien no tiene obligación alguna
de aceptarla, no pudiendo, consiguientemente, fundamentarse la pretensión resarcitoria
en el simple hecho de no haber conseguido el resultado de inversión, productividad o
comercialidad pretendido [...]” (Tribunal Supremo Español, auto de fecha 29-01-1988).
V. El valor relativo del menor precio
Sobre el valor relativo del menor precio ha sostenido claramente la jurisprudencia
argentina: “[...] No cabe duda de que el menor precio constituye un dato inestimable
en miras a valorar esa conveniencia, pero no siendo el único, la Administración, en de
-
terminadas ocasiones, puede prescindir de ese parámetro como elemento decisorio de
selección. Sin embargo, es necesario que el comitente exprese, siempre y fundadamente,
cuáles han sido las circunstancias que lo llevaron a apartarse del precio más bajo. Ello
así, desde que los contratos se celebran para cumplirse y el Estado debe formalizarlos
con quien o quienes demuestren el máximo de garantía de cumplimiento (cfr. Mó, Fer
-
nando, Régimen legal de las obras públicas, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 168). En
igual sentido, este cuerpo ha considerado anteriormente que en todo acto licitatorio
realizado bajo las previsiones de la Ley N° 13.067, la adjudicación recaerá siempre sobre
la propuesta más conveniente, siendo conforme con las condiciones de la licitación. En
la determinación de la conveniencia pueden incidir diversos factores relativos a precios,
plazos y circunstancias, algunas de ponderación subjetiva, cuya razonable evaluación
por parte de la autoridad competente para su juzgamiento y decisión hace posible, bajo
su exclusiva responsabilidad, resolver en cuanto a las ofertas más ventajosas para el Es
-
tado (comunicación 237, DA, 2213). No siendo entonces del resorte de este tribunal la
merituación sustantiva de los factores técnicos o extrajurídicos que puedan determinar
la conveniencia de una propuesta o inclinar la voluntad adjudicataria, sólo cabe enfatizar
que el apartamiento de la ventaja económica que sin duda aporta la oferta de precio infe
-
rior, exige como fundamento objetivo la presencia balanceadora de elementos pondera-
bles de idéntico peso. En materia de obra pública, la curva o plan de inversiones de cada
empresa asume una relevancia incuestionable en la valoración de la conveniencia de sus
ofertas, dada la directa inuencia que ejerce en la cuanticación de los mayores costos
abonables en el curso de la obra. Son éstos, por su parte, los que marcan la diferencia real
entre las propuestas, toda vez que las características inacionarias de nuestra economía
llevan a que, de ordinario, esos importes superen con creces los montos nominales. De
lo dicho se sigue que en el régimen que nos ocupa es el ‘costo nal de la obra’ el valor
que merecerá rescatarse como criterio de selección del cocontratante, por ser éste el que
mejor se concilia con el instituto n del proceso licitatorio” (12).
(12) Providencia DGFCE. Régimen de la Adm. Públ., Ciencias de la Administración, N° 73 de 1985,
p. 94.
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D S
Quizás el derecho italiano es el que analiza con mayor profundidad esta temática: ello
justica la atención preferente que concedo a su jurisprudencia y régimen normativo.
El Consejo de Estado (13)
considera que el factor económico asume una relevancia
determinante sólo en el caso de que entre varias ofertas haya igualdad, o bien una di
-
versidad funcional no muy marcada, mientras que en los otros casos es decisivo el ele-
mento técnico, siendo ante todo indispensable que las obras para las cuales se recurre
a la licitación sean las más idóneas para el n establecido.
El Artículo 24 de la Ley N° 584, modicada por la N° 687 del 8 de octubre de 1984,
dispone que los contratos de obra pública cuyo importe supere el billón de liras serán
adjudicados a la oferta económicamente más ventajosa, previa consideración de los si
-
guientes elementos: término de ejecución, costo de realización, rendimiento (avance) y
valor técnico de la obra que los oferentes se obligan a ejecutar. En los pliegos respectivos
hay que mencionar los elementos de valoración a ser aplicados separada o conjuntamente
en orden decreciente según la importancia atribuida a cada uno.
Los más recientes pronunciamientos jurisdiccionales parecen inclinarse por otor
-
gar mayor discrecionalidad, tanto en la identicación de las personas o empresas que
la Administración considere con mayores garantías para realizar las obras como en la
valoración de las ofertas individuales bajo el perl técnico y económico (14)
.
No obstante, esta jurisprudencia presupone que los criterios de valoración de los
proyectos sean determinados de antemano y que los juicios que en su consecuencia se
realicen aseguren la mayor objetividad, imparcialidad y transparencia posibles.
En 1986, el Consejo de Estado italiano (15)
ha declarado ilegítimo el procedimiento
licitatorio y la adjudicación efectuada por no haberse respetado el procedimiento que
impone la observancia de una misma metodología de evaluación respecto de la totali
-
dad de los oferentes. Se entendió vulnerado el principio de igualdad e incorrectamente
ejercida la discrecionalidad.
En nuestro país, conforme diversas normativas vigentes en estos últimos años (16), la
propuesta más conveniente resulta de la ponderación conjunta del precio, la calidad, la
idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta que acrediten el mayor benecio
para el interés de la sociedad.
Así, se ha señalado: “[...] El mejor precio no es condición determinante para la ad
-
judicación de una obra pública, pues el ejercicio de la facultad discrecional de la Admi-
nistración para adjudicarla a la oferta más conveniente importa considerar no sólo el
(13) Cons. Stato. 1971, 1062, I, Sez. V., N° 473, del 08-06-1971.
(14) TAR ABRUZZO, L’Aquila, N° 58, del 14-02-1979, en Trib. Adm. Reg., 1979, p. 1299 y ss.
(15) Cons. Stato, 397 de 1986.
(16) Artículo 18, Ley de Reforma del Estado N° 23.696, Artículo 23, reglamento aprobado por Decreto
N° 436/2000, Artículo 15 y cdtes., Reglamento delegado 1023/8/2001 (dictado en el marco de la Ley
N° 25.414, entre otras).
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precio, sino otros conceptos, como por ejemplo antecedentes en la ejecución de obras
similares [...]” (17)
.
Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén ha explicitado: “[...] la elec-
ción de la oferta más conveniente presupone que las distintas ofertas presentadas sean
comparables entre sí y, en este sentido, las bases de la selección juegan un papel decisivo,
debiendo por ello ofrecer claridad, precisión y la menor cantidad posible de variables o
elementos indeterminados [...]” (18)
.
Como bien expresa Gusmán (19), la determinación de la oferta más conveniente
debe requerir:
a) la comparación objetiva de los elementos ciertos que contienen las ofertas;
b) la justicación de la compensación del valor económico por otros valores vincula
-
dos con la bondad, utilidad o ecacia de la prestación;
c) la demostración de que la ventaja que representa la oferta tiene relación directa
con el objeto de la prestación y las funciones que debe cumplir;
d) el ajuste del dictamen a las reglas técnicas establecidas en los pliegos respectivos;
e) otras variables que demuestren el mayor benecio para los intereses públicos.
El Tribunal Supremo Español ha declarado: “[...] la Ley de Contratos del Estado reco
-
noce a la Administración una facultad discrecional al hacer la selección del adjudicatario,
ya que no está obligada a elegir al mejor postor económicamente considerada la oferta,
sino al que, cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajoso a los intereses
generales de la Administración, sin atender exclusivamente la oferta económica, y el
ejercicio de esta facultad discrecional está orientada al bien público y a los intereses
generales que tutela la Administración, siendo en este sentido como debe entenderse la
expresión ‘oferta más ventajosa’, lo que signica que en la licitación se ha de atender a las
circunstancias y a los elementos subjetivos y objetivos del contrato, lo que ha sucedido en
la cuestión examinada, pues la Asamblea Legislativa de Murcia, tras el pertinente informe
técnico, elige la oferta más adecuada dentro de sus potestades, y no puede reprochársele
uso arbitrario de tales potestades al haberse decidido por la que consideró más ventajosa
para los intereses públicos [...]”. (Sentencia del 28-11-2000.)
En mi criterio, a los nes de garantizar la mayor objetividad y transparencia del pro
-
cedimiento de selección del contratista, el menor precio debe seguir siendo prioritario
(17) “Racconto Femenia S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ Acción Procesal
Administrativa” - Fallos: 94199213 - Suprema Corte de Justicia - Circunscripción: 1 - Sala II - Mendoza
- 06-09-1994.
(18) Trib. Sup. Neuquén, Acuerdo Nº 617/2000, “Consur vs. Municipalidad de Neuquén s/ APA”;
BARRESE, María y BACCI, María, “Contratos Administrativos. Reseña de jurisprudencia del Trib. Sup.
Neuquén”, RDA, N° 33/35, enero-diciembre 2000. Depalma (hoy LexisNexis), p. 515.
(19) GUSMÁN, Alfredo, op. cit., p. 123.
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D S
dentro de la pirámide jerarquizada de los diferentes aspectos a valorar. En caso de apar-
tamiento de este principio general, su justicación y motivación deben ser contundentes
en orden a establecer en el caso concreto otro orden de prioridades.
La oferta más conveniente es únicamente la de menor precio, cuando el Estado com
-
pra o contrata servicios estandarizados o de uso común. En estos casos, el producto
o servicio presenta características técnicas similares en torno de la calidad y demás
aspectos garantísticos. Así lo ha establecido el Decreto Nacional N° 1.023/01 en su
Artículo 15 cuando dispone: “CRITERIO DE SELECCIÓN. La adjudicación deberá reali
-
zarse en favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en
cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta.
Cuando se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estan
-
darizado o de uso común cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente
especicadas e identicadas, se entenderá, en principio, como oferta más conveniente,
la de menor precio.
En materia de preferencias se estará a lo que disponga la normativa vigente en cada
caso”. Idéntico contenido adoptó el Artículo 23 del Decreto N° 436/2000 de Contratacio
-
nes del Estado.
En la Provincia de Córdoba, el Artículo 19 de la Ley N° 8.837 de Incorporación de
Capital Privado al Sector Público, faculta al Poder Ejecutivo para emplear alguno de los
procedimientos que se señalan a continuación, o combinaciones entre ellos, y estable
-
ce que la determinación del procedimiento de selección será justicado, en cada caso,
mediante acto administrativo motivado:
a) Licitación pública, con base o sin ella;
b) Concurso público, con base o sin ella;
c) Concurso de proyectos integrales;
d) Remate público, con base o sin ella;
e) Venta de acciones en Bolsas y Mercados de Valores de Córdoba, nacionales o del
exterior.
Y añade: “En todos los casos, la oferta más conveniente será evaluada teniendo en
cuenta la totalidad de las variables que demuestren el mayor benecio para los intereses
públicos y la sociedad”.
En el Derecho comparado, el Artículo 29 de la entonces Directiva 71/305/CEE, seña
-
laba a título enunciativo los criterios en los que debía fundarse la Administración para
adjudicar el contrato, como el precio, el plazo de ejecución, el coste de utilización, la
rentabilidad y el valor técnico. Así se adoptaba el modelo francés, donde el Artículo 97
CMP señala: “la Administración elimina las ofertas que no sean conformes con el objeto
del contrato; ella elige libremente la oferta que considere más interesante teniendo en
cuenta el precio de las prestaciones, su coste de utilización, su valor técnico, las garan
-
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tías profesionales y nancieras aportadas por cada uno de los candidatos y el plazo de
ejecución”.
En análogo sentido, la Directiva francesa del 19 de octubre de 1976 establece que el
criterio del precio de las prestaciones constituye un elemento muy importante de apre
-
ciación, aunque no tenga una prioridad absoluta sobre los otros criterios (20)
.
La jurisprudencia española destaca: “[...] la valoración que el órgano de contratación
realiza de cada uno de los informes pertenece al proceso de formación de voluntad
determinante del acto administrativo de adjudicación, tratándose del ejercicio de una
potestad discrecional por parte de la Administración de manera libre y justicada de la
oferta más ventajosa.
A este respecto, la apreciación efectuada por la sentencia impugnada es correcta por
los siguientes razonamientos.
a) La interpretación del Artículo 12, apartado h, del Acuerdo sobre contratación
pública de la Organización Mundial de Comercio y del Artículo 26 de la Directiva 93-
36 (Legislación de la Comunidad Europea - LCEur 19932559) Comunidad Económica
Europea, así como el Artículo 36 de la Directiva 92-50-Comunidad Económica Europea
(LCEur 19922431), permite constatar que con aplicación de esa normativa internacional y
comunitaria de incidencia directa en la contratación pública, y en la que necesariamente
se inspira la contratación española, los criterios de adjudicación del concurso han de ser
por regla general varios, y si, excepcionalmente se utiliza un solo criterio, el órgano de
contratación habrá de justicar la razón de su empleo.
b) La cuestión suscitada en el caso que estamos examinando ha de conciliar los
principios de publicidad y transparencia propia de la contratación administrativa con
la utilización de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido técnico jurídico
ostenta el órgano de contratación, pero que no excluye el necesario control jurisdiccional,
lo que permite llegar a la consideración, desde este punto de vista, del reconocimiento
de la superioridad objetiva de la adjudicataria, de conformidad con los dictámenes
técnicos obrantes en las actuaciones del expediente administrativo y de acuerdo con
la argumentación jurídica que se acepta íntegramente en atención a las razones que la
sentencia recurrida expone en su fundamentación [...]”. (Tribunal Supremo Español,
Sentencia del 17-07-2001).
Estas dicultades para determinar la oferta más conveniente son analizadas por la
doctrina. Así, Cassagne propone que es imprescindible establecer en el pliego de bases
y condiciones generales el sistema y el procedimiento que regirán para la adjudicación
de la oferta, tanto en garantía del principio de concurrencia como del de igualdad. (21)
Para ello, el sistema de “doble sobre” facilita la selección de la oferta más conveniente,
independizando las condiciones subjetivas de los proponentes o las cuestiones técnicas
(20) SÁNCHEZ, Rafael J., El contrato de obra pública, Madrid, Raíz T. G., SL, 1997, p. 178 y ss.
(21) CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., p. 58.
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D S
de la oferta contenida en el primer sobre de la relacionada exclusivamente con el precio
explicitado en el segundo sobre.
Este criterio es receptado positivamente por el Decreto N° 1023/01 donde el Artículo
87 referido a “Parámetros de Evaluación de las Ofertas” establece en orden a las licita
-
ciones o concursos con doble sobre: “Cuando el procedimiento sea con doble sobre
deberán establecerse en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares los factores que
serán tenidos en cuenta para la evaluación de cada uno de los sobres y, en su caso, los
coecientes de ponderación relativa que se aplicarán a cada uno de ellos. A los efectos de
la determinación de la oferta más conveniente podrá optarse por alguno de los siguientes
sistemas o por el que establezcan los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares:
a) adjudicar el contrato al oferente que presente la mejor oferta económica de
entre los que hubieran resultado preseleccionados;
b) adjudicar el contrato al oferente que haya alcanzado el mayor puntaje nal,
sobre la base de la ponderación de los obtenidos en cada uno de los sobres”.
Aun cuando la determinación de la oferta más conveniente traduzca un concepto
jurídico indeterminado que los pliegos de bases y condiciones procuran denir, limitando
la discrecionalidad administrativa con la predeterminación normativa de los criterios
objetivos de selección, el acto de la adjudicación es susceptible, como dice Cassagne, de
la más amplia revisión judicial en punto a la legalidad y razonabilidad.
No obstante que en la elección de la oferta más conveniente existe discrecionalidad,
ya que la Administración muchas veces tiene una doble libertad:
a) para jar los criterios que va a aplicar en la selección y
b) para ponderarlos objetivamente, sin embargo, esta discrecionalidad no está
exenta de control judicial, pues cualquiera sea la decisión que la Administración
adopte, siempre debe motivar acabadamente esa decisión.
Ni aun en el caso de actos discrecionales
-
ha dicho el Tribunal Supremo Español
-
las
facultades de la Administración son omnímodas, pues han de estar presididas por la idea
del buen servicio al interés general. Así, pese a que la Administración goza de amplia
potestad discrecional para valorar cuál es la oferta que presenta mejores condiciones
objetivas y subjetivas, e incluso declarar desierto el procedimiento, siempre está salva
-
guardada la posibilidad de la revisión judicial mediante el control de razonabilidad y
proporcionalidad aplicado por la Administración para llevar a cabo esa determinación.
VI. Los criterios de valoración y el orden de preferencia claramente establecidos
Parece evidente, de esta evolución normativa y jurisprudencial, que el momento más
importante en cuanto a la cuanticación de la discrecionalidad necesaria para elegir el
mejor oferente se halla más en la fase de preparación de los pliegos y normas secunda
-
rias (que prescriben los criterios de valoración con un orden de preferencias claramente
establecidos), que en la etapa de apreciación de las ofertas, previa a la adjudicación.